HIT 15: 专利池法计算标准专利许可费率探讨

2023-04-27

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“标准具有公共性、开放性，而专利具有私权性、垄断性，两者具有天然的矛盾和冲突。”

如何解决这种矛盾和冲突？

作者：高玉光北京市信利（深圳）律师事务所

标准的概念

笔者认为，标准是指由国际机构或国家机关制定并颁布，或由某特定行业内经营者之间经协商一致制定并由公认机构批准，共同使用和重复使用的一种规范性文件。如WiFi标准、USB标准、5G标准等对于保证ICT领域产品和服务之间的兼容性至关重要，这些标准为信息通信技术的发展奠定了基础。可以说，标准是信息化社会的“高速公路”，标准将直接决定信息化技术的发展方向和发展速度。

标准与专利

在无线通信及互联网技术领域，标准制定组织（简称SSO）在制定技术标准时，往往要考虑该标准的技术先进性，即能够代表行业发展方向。所以，SSO倾向于将比较先进的技术纳入标准体系中，但先进的技术基本都有专利“护体”。SSO本意不希望有太多的专利纳入标准中，因为专利可能会阻碍标准的推广实施。但在没有替代技术情形时，标准制定组织只能将绕不开的专利纳入标准内容中，即标准必要专利（简称SEP），指包含在国际标准、国家标准、地方标准和/或行业标准中且在执行该标准时所不可避免使用到的专利。如IEEE颁布的802.11无线局域网（WLAN）通用标准，全球Wi-Fi标准必要专利大概包含4000个专利族。国际电信联盟（ITU）等提出的H.264视频编解码技术标准全球大约包含2500件必要专利。全球声明的5G标准必要专利共21万余件，涉及4.7万个专利族，其中中国声明1.8万个专利族，全球占比近40%，排名第一[1]。

标准具有公共性、开放性，而专利具有私权性、垄断性，两者具有天然的矛盾和冲突。当技术标准不得不包含专利技术时，标准实施人与标准必要专利的专利权人之间因专利许可费事项的纠纷则在所难免。近年来，国内外发生了众多具有重大影响力的标准必要专利纠纷案件，如华为诉IDC案、微软诉摩托罗拉案、苹果诉三星案及华为诉康文森案等。据不完全统计，截至目前国内法院共审理该类案件近200件，其中90%以上的案件涉及SEP许可费纠纷。

标准组织与专利池

SSO在制定技术标准时，一般都会要求SEP权利人做出FRAND（Fair，Reasonable And Non-discrimination，）承诺，即无条件同意以“公平、合理、无歧视”原则向标准实施者收取专利许可费或者免费许可。如果权利人不同意承诺，SSO会拒绝将其专利纳入标准内容中，或代之以替代技术方案，如果没有替代技术方案，SSO只能放弃制定该标准或者另行制定其他标准。但是，FRAND原则过于抽象和模糊，不具有可量化、可操作的标准。所以当SEP权利人与标准实施人之间协商许可费时，权利人可能认为每件产品收2美元许可费是符合FRAND原则的，但实施人则认为收取5美分才是公平合理的，两者的认知相差几十倍甚至成百上千倍之多。而标准制定组织及司法机关普遍缺乏公平合理的SEP许可费率计算模型，所以该计算模型的建立对于标准的推广和实施、解决当事人之间争议及节约司法资源具有重大意义。

如上所述，一个技术标准可能包含成千上万件必要专利，这些专利作为互补性技术，其整体共同构成标准技术方案。这与专利池非常类似，专利池（patent pool），亦称专利联盟、专利联营或专利集管，是指多个专利权人将各自互补性专利技术放入一个虚拟的“专利池”内，权利人之间对池内专利进行交叉许可或共同许可给第三方实施的协议。例如，DVD 3C，DVD 6C，MPEG-2，MPEG-4和3GPP都是技术标准下的专利池。

专利池对外许可一般执行统一的收费标准，实践中，专利许可费率通常不超过专利产品净售价的5%。以早期的W-CDMA专利池为例，W-CDMA专利池承诺将提供“公平、合理和非歧视”（FRAND）的专利授权。它收取的专利费标准是：（1）每一终端产品按其净售价的1.5%（但不低于1.5美元）；（2）其他四类产品（基站、无线网络控制器、核心网络、测试设备）全部专利累计许可费率最高不超过净售价的5%，如果后期入池专利增加，累计专利许可费率仍不能超过5%。[2]则专利池计算及分配许可费模型为，假定累积许可费率为A %，产品单价为M元，则池内全体专利权人可共同分配的金额为M×A%，单个权利人可分得的金额为：M×A%×（∑i（该权利人在专利池内专利数量）÷ （专利池专利总数量）），其中i表示该权利人的专利数量之和，N表示专利权人的数量。

SEP许可费率初步计算模型

假设一项技术标准包括1000件必要专利，该1000件专利分属于100个专利权人，对于单个SEP专利权人来讲，其只能在最高累计许可费率之内（比如5%），按照其必要专利数量（假如50件专利）与专利总数量（1000件）的占比进行分配。但需要注意的是，同一项国际标准在不同国家或地区对于实施该标准产品的价值贡献率是有区别的，鉴于市场格局、竞争态势、产品迭代周期及产品行业利润率都不同，中国的最高行业累计许可费率要比发达国家或地区的许可费率略低。另外，上述50件专利中如果存在被无效的专利，或者有些专利并没有被标准完全覆盖，等等，则这些非专利技术都应该予以排除。可见，标准中的专利集合与传统的专利池有所区别，其原因在于专利池内各专利权人以交叉许可及共同对外许可为目的，所以大家投入池内的只能是有效专利。但技术标准所包含的技术则“五花八门”，既包括有效专利，也包括无效专利及非专利技术等，所以，在计算许可费时必须要将这些非专利因子剔除。

综上，参考专利池法计算模型，经调整后的标准必要专利许可费率——价值贡献比例法计算模型为：

R（权利人的许可费率）=

Rj（中国行业累积许可费率）×

[（∑ｘi（权利人中国有效SEP数量）

– ∑yi（非专利技术数量）] ÷

（该标准中全球SEP总数）

其中i表示专利数量或非专利技术数量，N表示专利权人总数量。

上述计算模型只是一个初级阶段模型，关于专利的必要性、真实性、有效性、同族专利、全球专利及标准中技术总数量计算模式等问题，及实施标准的产品载体与实施专利的最小可销售元件之间的区别及联系等问题，上述问题的研究结果将作为该计算模型的修正因子，笔者将进一步分析与探讨。

参考文献：[1] 《我国声明的5G标准必要专利达1.8万项》，2022-06-10 08:12 来源：人民日报，链接：http://www.gov.cn/xinwen/2022-06/10/content_5695002.htm，最后访问时间：2023年4月24日。

[2] 詹映：《专利池管理与诉讼》，知识产权出版社，2013年3月版。

作者：高玉光北京市信利（深圳）律师事务所

编辑：智愿君校对：智愿君