标准必要专利滥用市场支配地位垄断分析
2024-08-12
作者：高玉光 北京市信利（深圳）律师事务所 2024/08/12 于深圳
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摘要
无论是国家标准亦或是团体标准，技术标准蕴含着技术统一性和兼容性。处在产业链上的每一个企业应当积极采用相关技术标准，方能在商业合作及市场竞争中觅得一块立足之地。标准具有一定强制性、锁定性和开放性，而专利具有垄断性。标准必要专利(SEP)是指实施技术标准时所无法避开而必须使用的专利。标准的锁定性加上专利的垄断性，使得SEP权利人具有一定的市场支配地位及天然的垄断倾向。标准实施人如果拟采用相关标准，必然会实施标准必要专利。此时，该标准必要专利没有充分或潜在的替代技术与其进行竞争，该必要专利许可市场构成涉案相关市场。
存在问题
在涉SEP纠纷中，绝大多数案件都是关于专利许可费用争议。SEP专利权人与相关标准及SEP实施人（以下简称“标准专利实施人”或“实施人”）之间在磋商许可费用过程中，因为费率立场差距过大，使得双方的谈判往往陷入僵局。此时，有些专利权人会向法院申请禁令之诉，请求法院裁判禁止被告实施相关专利。而SEP实施人会针对专利权人提起反诉或直接向法院起诉，请求法院裁判专利权人涉嫌滥用市场支配地位构成垄断侵权。
以无线通信行业为例，假如SEP权利人参与各类无线通信国际标准的制定，将其相关专利技术纳入各项标准中，从而在相关市场中处于垄断地位。在标准实施过程中，专利权人如果无视其加入标准组织时关于SEP许可之公平、合理、无歧视（FRAND）原则的承诺，例如对其专利许可设定不公平的过高价格，对条件相似的交易相对人设定歧视性的交易条件，在许可条件中附加不合理的条件，在许可过程中涉嫌搭售，通过向法院起诉标准及专利实施人从而禁止后者实施相关专利，则专利权人可能涉嫌构成滥用其市场支配地位。此举不仅损害了正常市场竞争秩序，而且实质性损害了标准专利实施人正常经营利益。则标准专利实施人可以向法院提起反诉或直接起诉，请求法院裁判专利权人构成垄断侵权。
标准专利实施人一般主张：本案相关商品市场为专利权人标准必要专利的许可市场，相关地域为实施该标准必要专利的具体市场区域。
标准专利实施人一般请求法院判令专利权人立即停止垄断民事侵权行为，包括（1）停止过高定价、差别定价、搭售、附加不合理交易条件以及拒绝交易行为；（2）专利权人赔偿标准专利实施人经济损失及合理维权支出费用等。
专利权人一般辩称：（1）专利权人不认可标准专利实施人所主张的相关商品市场；（2）专利权人不具有市场支配地位，以及排除或限制竞争的能力；（3）专利权人没有实施垄断行为或限制竞争行为；（4）专利权人没有对标准专利实施人造成实际损害。
司法观点梳理
笔者梳理了近年来涉SEP专利权人垄断纠纷案件，对法院裁判的主流观点总结如下。
涉SEP垄断纠纷案的争议焦点一般为：（1）涉案相关市场的范围如何界定；（2）专利权人在相关市场中是否具有市场支配地位；（3）专利权人是否滥用市场支配地位，构成垄断民事侵权；（4）如果专利权人构成垄断民事侵权，其如何承担相应法律责任。
1、相关市场范围如何界定
相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。相关市场范围的大小主要取决于商品（地域）的可替代程度。站在买方视角，在市场中具有较强替代关系的商品或能够提供这些商品的地域可作为界定相关市场的范围。界定相关市场时，可以基于商品的特征、用途、价格等因素进行需求替代分析，必要时进行供给替代分析。
关于专利技术标准化的问题，SEP的特征是对于形成标准具有不可替代性。以3G无线通信行业为例，专利技术一旦被纳入标准体系中，则标准的实施人在实施标准时会不可避免同时实施该专利。对于标准实施人来说，该SEP不存在可替代的技术，即每一个3G无线通信领域内的必要专利许可市场，均是唯一且不可替代的。专利权人拥有某个国家或地区的3G标准必要专利，而标准专利实施人必然要实施这些专利技术。因此，该SEP许可市场构成相关市场范围。
2、专利权人在相关市场中是否具有市场支配地位
市场支配地位一般是指经营者在相关市场中是否具有控制价格或者排除竞争的能力。专利权人如果作为3G标准专利技术的唯一供给方，则其在3G标准中的每一个专利都具有100%的市场份额，具有阻碍或排除其他经营者进入相关市场的能力。而且，实践中专利权人经常属于NPE(Non-Practicing Entity)非专利实施单位，本身不从事商品生产，而是专门从事专利许可经营活动。此时标准专利实施人无法与其进行专利“交叉许可”，无法对其进行有效的制约或制衡。因此，双方进行谈判时，专利权人具有控制使用其3G标准专利技术价格、销量和其他交易条件的能力，专利权人在相关市场中具有市场支配地位。
3、专利权人是否滥用市场支配地位，实施垄断民事侵权
实践中，标准专利实施人经常指控专利权人过高定价、差别定价及拒绝交易问题。因为专利权人向实施人提出的SEP许可费用，与其许可给第三方公司相比，明显不合理地高于后者。专利权人还经常强制实施人必须给与相关交叉许可，以此获得额外利益。为了迫使实施人接受其不合理的高价，专利权人在与其谈判过程中，甚至直接向法院提起禁令之诉，要求禁止标准专利实施人实施其专利技术。专利权人行为目的是逼迫实施人接受其不合理高价，结合其禁令之诉，标准专利实施人产品在相关市场的经营必然会受到排除或限制。
关于搭售和附加不合理交易条件问题。专利权人在SEP授权要约中，经常将SEP与其非标准必要专利捆绑在一起，拟向实施人做一揽子授权。SEP具有不可替代性，但是非标准必要专利不是实施标准所必须，具有可替代性。专利权人利用其在3G SEP许可市场中支配地位，以SEP搭售非必要专利，构成滥用市场支配地位垄断民事侵权。
4、专利权人如何承担垄断民事侵权法律责任
法院会综合考虑标准专利实施人因侵权遭受的损失或者专利权人因侵权获得的利益，结合垄断民事侵权行为性质、主观过错程度，以及给实施人造成的损失如律师费、公证费及竞争利益损失等，酌定专利权人因垄断民事侵权行为赔偿实施人经济损失及维权合理开支。
焦点评析
笔者观点：涉SEP垄断纠纷一个焦点问题值得进一步研讨，即专利权人在与专利实施人磋商过程中，直接向法院提起禁令之诉，要求禁止后者实施其专利技术。根据各国专利法的规定，专利权人有权就专利被侵权行为向法院提起诉讼，要求侵权方停止侵权，这是法律赋予专利权人的权利。但是标准必要专利与一般专利相比，具有特殊性，即专利权人和专利实施人都负有以公平、合理及无歧视（FRAND）原则进行协商（许可费）的义务。FRAND原则的内涵之一即为‘协商’。根据诉讼程序法原则，协商与诉讼本不矛盾，协商不成可以诉讼，诉讼过程可以协商，协商可以贯彻在整个诉讼程序当中，从案前调解到立案、庭审、执行阶段，双方都可以在各个环节进行协商。那SEP权利人可否在协商不成或者协商同时提起诉讼？笔者认为需要附加条件。SEP权利人行使禁令之诉应当受到FRAND承诺的约束。如前所述，SEP权利人具有一定的市场支配地位，与在一般专利侵权情形下授予禁令救济相比，在标准情形下授予禁令救济，意味着标准实施者无法实施该标准，结果是其被拒之于市场竞争之外，对产业发展和竞争秩序将产生更为深远的影响。因此，标准必要专利的禁令救济问题不能与一般专利的禁令救济情况相提并论。在实施标准过程中提起禁令之诉可能构成滥用市场支配地位。
笔者认为：SEP权利人行使禁令之诉的前提是其已经依照FRAND原则与专利实施人进行了充分磋商，但是由于专利实施人的主观故意原因，双方最终没能达成一致。具体如下：(1) SEP权利人向专利实施人提出磋商，在磋商中明确被侵权的标准专利以及专利被侵权的方式。(2) 在专利实施人已经明确表示愿意签订FRAND条件的许可协议后，给予专利实施人一个具体的、书面的、符合FRAND原则的许可要约，尤其在要约中要明确许可费及其计算方式。(3) 专利实施人继续使用涉案专利，却没有根据行业公认的商业惯例和诚信原则，及时、勤勉地对要约作出回应，尤其是明显采用了拖延战术[1]。如果符合了上述磋商条件，则SEP权利人有权向法院提起禁令之诉。
当然，在市场实践中，专利许可费的谈判是非常复杂的过程，涉及到双方的市场地位、专利价值、专利数量、专利交叉许可、专利产品价值等综合因素影响，需谨慎判断专利实施人主观上是否采用了拖延战术。一种常见的谈判情形是SEP权利人和专利实施人都依照FRAND原则进行积极磋商，但仍然未能达成一致。此时任何一方仍然可以向法院起诉，但仅限于请求法院判定专利许可费率，而不是一方提起禁令之诉，另一方提起反垄断之诉。
国际标准组织制定的标准具有全球适用性，但标准中包含的诸多专利则具有地域性，例如包括美国专利、中国专利、欧盟专利等。在谈判过程中，SEP权利人经常向专利实施人提出全球许可费率。各国司法机关对此反应不一，有的有条件支持，有的原则上反对。在各国法律存异的情形下，如何依据公平、合理、效率原则进行评判，笔者将进一步分析与探讨。
参考文献：
[1] 广东省高级人民法院知识产权审判庭|责编:刘睿，刘江：《通信领域标准必要专利法律问题研究》，知识产权出版社，2020年7月版。
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